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合法分包的企业能否成为“实际施工人”？
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【案情】
萍乡甲房地产公司将旗下某楼盘的开发工程发包给乙建筑公司，乙公司将该楼盘的铝合金门窗安装工程分包给丙建筑公司公司，查明乙、丙公司均具有建筑施工企业资质。因房地产市场下行，甲公司拖欠乙公司的工程款，乙公司亦无法付款给丙公司。现丙公司欲以实际施工人的身份将甲、乙公司列为共同被告起诉至法院，要求两公司支付拖欠丙公司的工程款。
【分歧】
本案中，丙公司是否为《建设工程施工合同解释》（下称“《解释》”）第二十六条规定的“实际施工人”？
第一种意见认为，丙公司不是本案工程的“实际施工人”。本案中，乙、丙公司均具有建筑施工企业资质，乙公司将铝合金门窗安装工程分包给丙公司不违法，亦不违反甲、乙公司之间的合同约定，故此分包合同为合法有效合同。所以，丙公司不能依据《解释》第二十六条起诉甲公司，而只能根据合同相对性，以合同相对人的身份起诉乙公司支付工程款。
第二种意见认为，丙公司是本案工程的“实际施工人”。《解释》第二十六条明确规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，而本案中三方均认可铝合金门窗安装工程为丙公司施工，故丙公司是本案工程的“实际施工人”，可以同时起诉甲、乙公司支付工程款。
【评析】
笔者同意第一种意见。
首先，从立法目的来看，《解释》第二十六条第二款突破了合同相对性，是为了保护农民工合法权益，避免工程经层层分包后，农民工无法追索工程款。本案中，因分包合同有效，丙公司有多种救济途径，其可以起诉乙公司支付工程款，亦可以在乙公司怠于追索工程款后行使代位权，代替乙公司要求甲公司支付工程款。
其次，从合同相对性来看，丙公司具有工程建设资质，其与乙公司签订分包合同，应尽到慎重审查乙公司的义务。若允许丙公司直接起诉甲公司，则不利于丙公司尽到自身的注意义务。另一方面，甲公司并未与丙公司有直接合同关系，在甲公司发包合法的前提下，若允许丙公司直接起诉甲公司，则会加重甲公司的责任，对甲公司不公平。
最后，从司法实践来看，《解释》第二十六条第二款被滥用的情况很多，造成了执行混乱。第八次全国法院民事商事审判工作会议强调，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
为维护市场秩序，人民法院对于“实际施工人”主体的限制是十分必要的。综上，丙公司不能以“实际施工人”地位起诉发包人甲公司。