【推荐】IPO关联交易与独立性及同业竞争中国式企业管理公司独立性

拟上市公司盈利能力对控股股东存在依赖性，甚至出现虚构业绩，粉饰申报财务报表的现象，主要原因在于独立性不够，未将涉及关联方的完整经营性资产纳入上市主体。证监会2003 年在《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》（证监发行字（2003）116 号文件中，对拟上市企业关联交易超过 30%不予核准上市的严格规定，其中要求：

1、发行人应当具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期，发行人与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）或原材料（或服务）采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或外购原材料（或服务）金额的比例，均不超过 30%；

2、具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，发行人委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购的金额，占发行人主营业务收入或外购原材料（或服务）金额的比例，均不超过 30%。

3、具有开展生产经营所必备的资产，最近一年和最近一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的 30%。

2006 年 5 月、2009 年 3 月主板及创业板《首发办法》出台后，规定了拟上市企业应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，必须做到“五独立”，即：

1、发行人的资产完整（独立）。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

2、发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

3、发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策， 具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

4、发行人的机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

5、发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

尽管《首发办法》取消了关联交易 30%的量化比例规定，但这并不意味着放宽了对关联交易的监管，相反更为严格，更加注重关联交易的内容和持续性。若与经营相关的，如果是产供销的核心环节，则对独立性的影响较大，是否会影响上市后独立规范运作以及是否影响中小股东利益；对于因食堂等后勤福利产生的关联交易，如果价格公允，是允许的。如果关联交易比较频繁、交易金额较大并将持续，则可能会影响发行条件。

在处理关联交易与独立性、同业竞争时，应当注意：

1、拟上市企业与控股股东、实际控制共同设立公司的，若控股股东、实际控制人为自然人的，应当清理，以消除关联交易。拟上市企业的董事、监事及高级管理人员与企业共同投资经营的公司，也应当清理。若与第二大股东或持有拟上市企业 5%股权的股东从事相同业务，通常也被认定为构成同业竞争。

2、控股股东就实际控制人亲属间相关、相似业务的整合：关注重要性标准、亲属关系远近、业务紧密度、历史上及目前的相互关联及关系。如果不影响到独立性，需要对日后是否收购、具体的收购安排、定价公允性作以披露和承诺。亲属范围不能单纯从会计准则规定认定，应当按照上市规则等规定从严掌握。控股股东、实际控制人的直系亲属从事的相关业务必须纳入上市主体，旁系亲属鼓励纳入，不纳入需要进行充分论证。

3、拟上市企业关联对手方是否完全依赖发行人，如果完全为拟上市企业配套的，则应纳入上市主体业务体系范围内，以确保业务链的完整性。如果拟上市企业业务只是集团业务的一个环节，关联交易虽然少于 30%，或者一个重要业务环节依赖关联方均构成发行障碍。

对于能否向控股股东租赁资产，需要考虑经常性关联交易是否影响资产的完整性，以及金额大小，如拟上市企业不能向控股股东租赁主要资产，但可以向独立第三方租赁。

4、不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从严。

5、判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益， 要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况（已持续经营）下不鼓励资产剥离、分立， 为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。

6、向关联方为集团财务公司存贷资金应当履行相应决策程序。若大型企业集团属下财务公司为拟上市企业的关联方，一般不鼓励拟上市企业将资金存于财务公司，因为这涉嫌关联方变相占用上市主体资金，影响独立性。但由于企业集团成立财务公司的作用是统一调度资金，提高资金的使用效率，若集团下属企业不在财务公司存贷款，似有违成立财务公司的目的。若拟上市企业与关联财务公司存在资金存贷等，除应当按照《上市规则》履行决策程序外，还应当按照深交所 2011 年 6 月 29 日发布的《信息披露业务备忘录第 37 号―涉及财务公司关联存贷款等金融业务的信息披露》规定履行相应程序。

因为关联方及关联交易而产生的独立性和同业竞争问题，多家拟上市企业未能通过上市 审核，如广东广机国际招标股份有限公司 2010 年 6 月 25 上会被否原因为：“报告期内，你 公司与部分关联企业的经营范围存在相似性，且经营相同或相似的业务，存在现实及潜在的同业竞争。上述情形不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条的有关规定”。苏州苏大维格光电科技股份有限公司 2010 年 9 月 29 日上会被否原因为：“根据 申报材料，你公司报告期内与同一关联方控制的企业在原材料采购、产品销售等诸多方面存在关联交易，且关联交易是否严重影响你公司独立性及关联交易价格是否显失公允难以判断。你公司不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条的规定”。2011 年 5 月 4 日湖北凯龙化工集团股份有限公司上会被否原因为：“湖北省内炸药生产、经营企 业通过合资成立湖北联兴公司对省内工业炸药的供销进行管制。你公司作为湖北省内第一大 炸药生产企业，也是湖北联兴持股 13%的第一大股东。报告期你公司关联销售金额及比重较大，2008 年、2009 年、2010 年发行人 37%、45%、43%的销售收入通过湖北联兴实现，难以判断此种模式对你公司持续盈利能力的影响”。2011 年 9 月 28 日，河南蓝天燃气股份有限

公司首发申请被否的原因为：“你公司 2008 年至 2011 年上半年的关联销售分别为 60,387.72万元、26,419.60 万元、32,326.18 万元和 25,535.16 万元，占各期营业收入比例分别为64.87%、30.37%、28.35%和 33.35%，你公司业务独立性存在严重缺陷”。

北京东方红航天生物技术股份有限公司则是依赖控股股东的典型。该公司从事通过空间诱变进行生物产品的研发、生产和销售，第一大股东航天宇通的上级管理单位为中国空间技术研究院，是航天生物进行核心研发工作的研发平台，也是目前唯一能够提供航天生物设备和资源的单位，且该公司两位主要研发人员（首席科学家谢申猛及研究部副主任庞欣）皆是五院研究人员。东方红核心技术的研发过程中需要利用控股股东的上级单位的试验设备和资源。该单位是目前唯一能够提供上述设备和资源的单位，东方红的研发过程对控股股东的上级单位存在明显依赖，特别是技术人才和知识产权方面，缺乏独立性；同时东方红某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提。因此，发审委认为东方红不符合《首发办法》关于业务独立性的规定，2009 年 12 月 8 日，未通过发审会。

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